刑事二审阶段检察机关无权补充侦查

（本文原载于《南方都市报》2014年01月24日 星期五 编辑：南都版次： AA3I版名：个论）

笔者在福建省漳州市中级法院办理郑龙江等涉黑案二审遇到了检察院再审阶段申请补充侦查的问题。让笔者不能理解的是，这么一个明显有答案的问题，辩护人竟然不能说服法官纠正错误。该案一审判决2013年6月25日作出。2013年10月底庭前会议时，经辩护人追问审限问题，合议庭告知该案延期，理由是检察院申请延期审理进行补充侦查。在辩护人提出质疑后，法院给出的理由是《刑事诉讼法》第二百三十一条，即“第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照一审程序的规定进行。”

那么，二审法院真的能够依据该条规定，参照一审程序允许案件延期审理，以让检察机关补充侦查吗？

当然是不可以的。

一、《刑事诉讼法》对二审审限的明确规定排除了二审补充侦查的可能。

虽然刑诉法第二百三十一规定了“本章已有规定的以外，参照一审程序的规定进行”，但是补充侦查的问题不能使用这一条规定。

刑诉法就一审程序中补充侦查的规定有两部分。第一部分在第一百九十八条、一百九十九条，规定补充侦查可作为检察人员申请延期审理的理由，以及延期审理的期限。第二部分在第二百零二条对一审审限的规定中有一款，即“人民检察院补充侦查的案件，补充侦查完毕移送人民法院后，人民法院重新计算审限”。这也就意味着，补充侦查结束必然导致人民法院重新计算审限。如果二审可以参照一审进行补充侦查，就必然也要参照此规定重新计算审限。

这问题就出来了，刑诉法二审程序一章中有无对审限的规定呢？有，在第二百三十二条。该条规定，二审案件“应当在二个月内审结”，只有“可能判处死刑的案件、附带民事诉讼案件，以及有刑诉法第一百五十六条规定情形之一的”，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，才可以延长二个月。这一条的规定就决定了关于二审审限问题没有适用二百三十一条的可能及必要，因为“本章已有规定”了。而且，该条对二审审限的规定是封闭性的，没有除外情形，不允许重新计算审限。

如果允许二审程序可以适用一审规定进行补充侦查，将使该条对二审审限的限制规定完全失效。如果允许二审补充侦查，那就意味着同样可以补充两次，每次一个月，而补充侦查结束之后又可以重新计算审限。这就意味着，原本规定为两个月的二审审限，不需省级法院批准或者决定，就能延长至八个月。而刑诉法明确规定二审程序超过四个月就要最高人民法院批准才能延长。如此一来，岂不是乱套了？

二、从最高人民检察院《刑事诉讼规则》对检察机关在一二审程序中权限的不同规定可以明确，检察机关在二审阶段没有补充侦查的职责权限。

人民检察院《刑事诉讼规则》第四百四十五条规定的法庭审判过程中公诉人可以建议法庭延期审理的情形，前两项分别是“发现事实不清、证据不足，或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人，需要补充侦查或者补充提供证据的”；以及“被告人揭发他人犯罪行为或者提供重要线索，需要补充侦查进行查证的”。这一规定明确了需要补充侦查的两种情形，也限定了补充侦查的适用条件。特别需要注意的是，第一项中明确对“补充侦查”和“补充提供证据”进行了区分，这就表明“补充侦查”与“补充提供证据”是两码事。

人民检察院《刑事诉讼规则》在“出席二审法庭”一节的规定中，对检察人员在二审程序中的职责和权限作了明确规定。其中，第四百七十六条规定，检察人员在审查第一审案卷材料时“应当复核主要证据，可以讯问原审被告人，必要时可以补充收集证据、重新鉴定或者补充鉴定。需要原侦查机关补充收集证据的，可以要求原侦查机关补充收集”。虽然对检察院这一自我扩权的规定在法理上仍有不同意见，但是显然，相较于在一审程序中的权限，检察院没敢赋予自己在二审程序中申请补充侦查的权力。即便在第四百四十七条关于办理“死刑上诉、抗诉案件”的工作中仍只是规定了“必要时补充收集证据”，第四百七十九条关于法庭审理中的规定，更没有规定检察人员有权申请补充侦查。

该规则关于检察院在二审要求延期审理的权利，只有一个，就是第四百七十四条“在一个月内无法完成（阅卷）的，可以商请人民法院延期审理。除此之外，人民检察院无权延宕二审程序。

三、最高院刑诉法司法解释的规定决定了二审检察机关不能补充侦查。

《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>若干问题的解释》在二审程序中没有任何规定检察院申请延期审理的内容，更完全没有“补充侦查”这个字眼。而且，该解释在一审程序关于补充侦查的第二百二十三条规定中，第三款明确“补充侦查期限届满后，经法庭通知，人民检察院未将案件移送人民法院，且未说明原因的，人民法院可以决定按人民检察院撤诉处理”。如果二审可以参照一审允许检察院补充侦查，那势必该款规定也应适用。问题是，刑事公诉案件二审程序并非如一审一样都是由检方发动，它完全可能是因为被告人上诉而启动。那这样的情况下，如何“按检察院撤诉处理”？那如果上诉案件检察院补充侦查届满拒不移送案件，法院岂不束手无策？

四、检察机关二审阶段补充侦查违背刑事诉讼二审终审原则。

我国刑事诉讼采用二审终审制度。对于一审认定的事实和证据，当事人有权启动二审程序予以再次审查。但是，如果是检察机关二审补充侦查，相应的证据将仅有一次司法审查就可能成为确定的生效判决的依据，这势必剥夺了当事人一次获得司法救济的机会。因而，显然是不能允许的。

以此推之，目前检察机关关于二审补充搜集证据及重新鉴定、补充鉴定的权限规定，都是存在明显的问题的。

五、二审程序的功能定位也决定了检察机关无权再补充侦查

一审程序的使命是查明公诉机关的犯罪指控是否成立，当一审判决作出后，二审的使命就变成了审查一审判决在实体和程序上有无错误，审查对象成了一审法院。《刑事诉讼法》第二百二十五条对于二审法院审理后应如何裁决的规定，也完全是针对原判决的认定事实和证据。二审检察院再如何补充证据，都不可能“穿越”回去成为一审判决的依据，都不能改变一审判决的正确和错误，反而会给二审审理带来困扰。试想如果经过二审审查，发现一审证据明显不足，应当改判一审被告人无罪，但是根据二审检方补充侦查的证据却应当认定被告人罪名成立，那二审法院该如何处理？显然《刑事诉讼法》没有给二审法院出这样的难题。

在我们的司法实践中，检察机关不接受把二审程序中的他们称为“公诉人”，而是要称作“出庭检察员”（实践中叫错了人家会不高兴的），立法中也是以“检察人员”来指称。这是因为，检察机关认为其在二审程序中更多地履行法律监督机关的职责，已经超脱于一审的“指控犯罪”的职能。所以，他们在二审任务第一条就是，“支持抗诉或者听取上诉意见，对原审人民法院作出的错误判决或者裁定提出纠正意见”，如果一审指控错误，检察机关也可以主动要求法院纠正的。（笔者办理的吉林王刚涉黑案二审时，检察院就提出多名上诉人应改判无罪或轻判的检察意见）这种职责定位也决定了检察机关不应只是为了使一审指控成立而补充侦查搜集证据。

从另一个角度讲，应当对公权力对公民的追诉设定明显的界限，而不能允许其无限期的对公民进行调查。刑事诉讼已经规定了侦查、审查起诉、补充侦查、一审补充侦查的充分的空间给公权力，如果在司法权已经作出评判之后，仍然可以继续侦控，势必使公民权利处于长期的不确定、不安定的状态，这显然不是刑事诉讼制度所应追求的价值所在。

可能有人会问，那为什么被告人、辩护人二审也可以补充提交证据，也可以申请重新鉴定、调查取证？这样岂不是诉辩不平等？提出这样的问题显然是因为对刑事诉讼制度的功能以及刑事诉讼与民事诉讼的区别缺少了解。刑事诉讼制度的设计，一定意义上讲并不是为了惩罚犯罪，而是为了审查公权力在惩罚犯罪的时候有没有犯（实体上和程序上的）错误，其价值是为了防止公权力的滥用侵害公民权利。（如果只是为了惩罚犯罪，当场击毙、就地正法就可以了。）也正因为此，制度设计上就是要约束过于强大的侦控方的公权力，以严格的程序规范审判公权力的适用，但是对于辩方私权利的救济则予以倾斜，以尽最大可能防范公权力犯错。这和民事诉讼地位完全一致的原被告平等显然不是一个概念。

那么，检察院能不能在二审阶段不针对实体问题而只是针对程序问题特别是非法证据排除问题申请延期审理以补充侦查呢？显然，法律的规定没有给出任何区别对待的空间，不可以。

            作者：王  兴   北京律师

                  伍  雷   山东律师

                       2014年1月17日