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刑辩律师的商业性与公益性

更新日期:2014/6/19 1:30:55 本文来源:本站原创 作者:谢晖 阅读:

  核心提示:本文是2014年6月7日在湖南省长沙市举办的“青年刑辩律师论坛”《刑事辩护文化》环节上谢晖教授应邀所作的主题发言。由录音整理而成后谢晖教授校对发布。


 

主持人(周如南):我们下午的第三环节马上开始,这一部分,我们有三位重量级的发言嘉宾。首先我们有请的是来自北京理工大学法学院的教授,也是著名的法理学家,谢晖老师,他带来的题目是《刑事辩护的商业性与公益性》。下面有请谢老师!

 

谢晖:我发现刚才周如南老师的主持方式,跟传销动员有些相像啊。其实,公益动员活动与传销动员确实也有很多相像的地方。

言归正传,非常感谢伍雷律师、徐昕教授邀请我参加这个活动,今天来到这里我很开心。因为之前像伍雷、元春、青石、王万琼律师等我都非常“熟悉”,但“熟悉”仅仅是因为在新浪微博上我们是相互关注的关系:如果没记错的话,伍雷与我是相互关注关系,元春也与我似乎是“互粉”关系,所以,今天在这里见到真人了,就像见到传说中的真神一样,非常开心,十分高兴,也不禁有些幸福感。

我今天跟大家交流的话题是:刑辩律师(或刑事辩护)的商业性与公益性。

这个话题,首先得从“死磕律师”讲起。

我们知道,“死磕律师”这样的说法,已得到不少人的广泛认同,尽管也有一些人并不赞同,但是从“死磕律师”的行为中可以得出很多精神性的东西。今天早上青石律师在介绍时说:“死磕”重在“精神”,所以不要用“派”这个词——说得非常好,我也非常赞同。正好我这里也想用“精神”这个词来说明死磕的意义。对“死磕精神”,可能有很多人都喜欢,但肯定也有一些人未必喜欢。尽管如此,但我还是要说:通过律师们的死磕,通过“死磕律师”们的不屈行动,我们不难发现:当代中国的法治建设,已经摆脱了、或者说正在试图摆脱纯粹由政府主导的状态,逐渐的转变为社会推进和政府回应共进的状态。在这一推进过程当中,毫无疑问——不是因为各位律师在场,也不是我要刻意“表扬”各位律师,而是事实上确实如此——律师走在了社会推进法治的中坚位置。

当然,大家也知道,在这一过程中,对于律师,却有着完全相反、褒贬不一的评价。我想,在座的各位比我更清楚。例如有些人把律师妖魔化,说“律师是撕裂我们社会共同价值的蠹”。大家知道,韩非子有著名的《五蠹》,就是对他认为的彼时社会蛀虫的指斥。而今天,有人把律师说成是蠹,说成是蛀虫,可见这些人心目中律师的形象。例如在官方,康师傅目前还在台上的唯一的前秘书,大家或许都知道,政法委的前任秘书长周XX先生,似乎也是我们湖南人,他就对律师们、甚至对法律和法治是极不喜欢,极瞧不起的。他在一次面对全国法学院院长和法理学家的会议上,针对有一些律师就河北三鹿奶粉案和“5/12大地震”中因劣质建筑致使不少中小学生罹难案的所有受害者以法律为根据去维权,去打官司的主张,极尽讽刺之能事。在他看来这不过是律师们、法律人们所耍的“小技”,使不值一提的小玩意儿。而伟大的党和政府所要做的,才是“大道”。那什么是“大道”呢?它就是党和政府所提出的所谓“一揽子解决方案”:对所有的受害人都由国家、政府出面进行补贴解决。自然,这会让各方当事人感觉舒舒服服。但是我想各位都知道,这种处理方案,严重地忽略了两个问题:一个是无论你政府也罢、政党也罢,你使用谁的钱在一揽子地解决问题?二是这种处理方案,明显地推卸了违法、甚至犯罪者的责任。而律师主张通过当事人的起诉,以追究违法、犯罪者的责任,即可以维系既有的法律秩序,也可以具体地追究违法、犯罪者的法律责任,还可以通过惩罚满足对受害者的赔偿,更可以树立普遍的法治意识,可谓一举多得。可在这位主管政法的官员看来,执政党为了政治需要,似乎无须计较财政收入乃是纳税人的钱,而由着性子去花钱消灾,这在客观上包庇、推卸了违法者的应有责任,模糊了责任分明的法治基本理念。各位想想,这成何体统?成何体统!一位高层的主管政法工作的党政官员,现某省省委书记,当年中央政法委的秘书长,居然认为律师主张依法起诉违法者不过是“小技”,这似乎是对律师职业性质的官方定性:不要看你们律师们名声很大、名气很响,你们所玩的,和那些纵横捭阖、也不守规矩的政治家们相比,不过是“小技”,“小技”而已!

再比如,我在看书、作业之余,也经常看微博,其中徐(昕)老师的微博,因为是同事,且影响非常大,更是经常看。我看徐老师有一点很好,别人在微博上骂他,他似乎不屑一顾、几乎是一句话不说,不回应。这点我和徐老师不同,当别人骂我时,尽管我不对骂,但我还是一般要做些回应。有一次,我写了条“宪政和律师”的微博,有一位叫@八大商人 的微博主——不知他究竟是不是商人,但他住在北京——因为他有次给我私信留言,大意是说:谢老师,你也住在六里桥,那我们住的很近云云——之前他跟我的交流虽有很多抵牾,但还算友善,但看到我对律师和宪政关系的评论,他就忍不住骂开了,说我的看法完全是胡扯。他强调把律师在宪政中的地位抬到如此重要的位置,不可理喻。在他看来,律师本来是撕裂社会统一价值的人、也是撕裂我们国家共同价值的人。他质疑我为什么还把律师抬得那么高?!在@八大商人 们看来,律师,尤其当下的“死磕派”律师,他们的身份、所作所为以及作用,似乎就是当年台湾美丽岛律师每年的大陆版。这些律师们乐意当担的就是这样的角色。记得我当时给他这样回应:如果大陆的律师能成长为当年的美丽岛律师,我则要为国家法治和宪政的未来手之舞之、足之蹈之。我讲这些故事想说明什么问题呢?就是想说明有些人把律师,特别是“死磕派”律师充分地妖魔化。显然,这是对“死磕派”律师的一种有代表性的看法。

但是,大家也知道,也有些人,似乎是更多的人,对“死磕派”律师是则极尽赞扬之能事。比如有一位山西作家认为:在士人精神业已颓丧的当代中国,“死磕派”律师承接了中国古代士子们的“士人”的精神。各位或许看过,余英时先生有一本名著叫《士与中国传统文化》,就专门论述士人精神。中国古代的士,是一个非常伟大的阶层,士人精神,无论是秉笔直书、犯颜直谏,还是隐居山林、拒不合作,都反应了知识阶层和古代政治的互动关系。在我看来,士和士人精神有两种:一种是“隐士”及其精神,如王符、如竹林七贤等。他们看似置身事外、钟情出世,事不关己、高高挂起,但其实反映了这些士人与政治俗流不与合作的态度和精神,客观上表达了士人对思想自由、精神自由的追求。还有一种是“斗士”及其精神,比如嵇康,再如东林党人。他们面对社会或政治问题的慷慨激歌,不屈抗辩,视死如归,典型地表达了士人精神和气节。那么我们今天面对的“死磕派”律师究竟表达的是哪种士人精神,我想,在这位作家看来,他们或许就是中国古代的那种“斗士”,他们表达的就是“斗士”精神、“猛士”精神。在这个意义上讲,“死磕派”律师承续的就是传统文化中的斗士或猛士的精神。显然,这是对“死磕派”律师的极高评价,高到了什么程度呢?到了“死磕派”律师真正接续了中国传统士文化的高度。透过这样的赞扬,对比前面的贬斥,我们不难了解当下中国对“死磕派”律师、乃至对整个律师群体完全相反的评价。

当然,在我看来,“死磕派”律师表现出来的精神,不仅是这种慷慨激昂的士人精神,同时,其中还孕育着另一种精神,这种精神与士精神紧紧勾连在一起,那就是商业精神。听到这里,“死磕派”律师们或许会问我:“谢老师,我们‘死磕’是为了正义,而不是为了钱财。”但我要说:律师的死磕,其前提就是要为委托人的付出——货币负责!就是为了对律师们的“钱袋”负责。只有如此,才能为正义负责,也才能通向正义。马克思讲:“商品是天生的平等派”,我想,律师收钱给当事人提供法律服务,就体现着这种天生的平等精神或商业精神。那么,什么是“商业精神”?在我看来,商业精神就是“言必信、行必果”的精神,这样的精神,也可谓之“资本主义精神”。只有这样理解,才可领会韦伯在其名著《新教伦理与资本主义精神》中的相关论述。那么,资本主义精神建立在什么基础之上?它不是建立在“毫不利己、专门利人的空洞口号基础上”;它也不是建立在“全心全意为人民服务”这个自始就树立了一个比人民道德觉悟更高、行为能力更强的“服务者”的口号基础上,反之,它只能是在“互利互惠”的精神基础上“培育”出来的。这种精神,在韦伯看来,就是“新教精神”,在我看来,就是在商业贸易中相互尽责的精神。所以在这个意义上,商业精神所表达的就是一种诚信精神,就是我为人人,人人为我的诚信精神。罗马法中就有诚信这个概念,在罗马法中,“诚信”这个词的词根是什么?是“石头”这个词。这意味着,诚信就像坚硬的石头一样,诚信的精神是不能够被摧毁的。既然如此,现代商业活动必然拥有了一种与“士精神”相勾连的“商业精神”,这种精神,在我们的传统中也不陌生,所谓言必信,行必果,所谓君子一言,驷马难追,所谓仁义礼智信,所谓商贾重诺轻别离等等,都可谓明证。所以,商业精神的根本在于诚信。正是在这个意义上讲,我们才能理解伍雷先生等为什么要为他的当事人那样拚命努力?因为当事人给他掏钱了(当然,也可能有些当事人没掏钱,律师们还是为其尽心尽力,这就纯粹是出于道义,我后面要专门讲),所以,他就有义务诚信地将依法做出的承诺进行到底。正因如此,我以为这里面反映着“士子”精神。换言之,“社会正义”精神和“商业精神”两者是紧密勾连的。这个问题,我等会儿再讲。

各位可能要问:“作为对刑辩律师职业性质的评论,你为什么首先表述的是其商业精神或其商业性?”这一提问,也是我想与大家交流的第二个话题。

事实上,我们所说的所有商业活动,都有一个最基本的前提:社会分工。大家知道,闻道有先后、术业有专攻,一个人不可能把世界上所有的知识完全掌握,即便如郭沫若生前所赞扬的张衡,也不可能如此。我在张衡的墓前看到郭沫若给张衡写的墓志铭是:“如此全面发展之人物,举世亦所罕见”,可即便张衡这样伟大、全面的人物,他也不可能掌握那个时代人类创造的所有知识,因此,闻道有先后、术业有专攻乃是必然的。既然如此,社会分工也就永远是有必要的。有社会分工,意味着就有相互交换、互利互惠的必要。律师,恰恰是社会分工的产物,是在社会分工背景下社会需要的产物。二十六、七年前,在我大学毕业前后,我对已故的著名经济学家卓炯先生的一个观点有过一个商榷,当时卓先生写了一篇文章,题目大体上是“社会分工是商品经济的唯一条件”。我上大学那会儿还叫商品经济而不叫市场经济。我读后写了一篇和他商榷的文章,发表在当时的《经济新论》上,我强调:商品经济除了社会分工之外,还有两个辅助条件,卓先生只强调了一个主要条件而忽视了这两个辅助条件——这是题外话。我这里主要想说的是由卓先生的论述所所延展的“社会分工是商品经济的主要条件”,这是个非常重要的命题,它对理解律师这个职业而言也一样重要。因为律师不仅是现代社会分工的产物,而且是现代社会分工中最重要的一环——社会服务业中的重要内容,并且这种社会服务业所输出的是一种专门的社会知识——法律知识。在这个意义上,律师这个行业本身被结构在现代商业体系中。所以,刑辩律师也罢、其他律师也罢,都具有商业性。伍雷律师今天提出了一个“商业律师”的概念,以前我对这个词还没特别关注,但通过今天的发言和思考,我觉得所有律师,包括刑辩律师,实质上都是商业律师。当然,这并非伍雷律师意义上的商业律师了。可见对商业律师,还应有个狭义和广义的区分。

如上算是第一点:是强调社会分工和律师、包括刑辩律师商业性的关系。那么第二点则是“服务”。大家知道,在现代商业体系当中,除了第一产业、第二产业之外,可能最重要的产业就是作为服务业的第三产业。昨天我在看新闻联播时得知,我国今年以来,东南沿海发展最为迅猛的行业就是服务业,我相信,这个服务业也包含了我们的律师业在内。我听说我国的有些律师事务所已达到了上万人的规模,有一家律师事务所据说从业人员已达到了13000多人的规模,我不知道这个数字是不是有些夸张,假设是事实的话,那么律师业这种服务业,不仅是解决了大量人的就业问题,更重要的是它成为市场主体的一部分,为国民经济的安全发展、有效发展发挥着积极的、重大的作用。当然,在座的各位律师同仁们,你们和蒋海松这样一位才华横溢的老师相比较,你们也过着相对明显自由、也比较富裕的生活,自身的生活问题解决的比较好,不像蒋海松一样:马上要结婚了,但还需要设法租房子住,每个月不过三、四千块钱收入,那当然是非常痛苦的。但是,你们身上是没有这个问题的。这说明作为服务业的律师业,不仅仅要解决为社会服务的问题,而且还解决自身的问题,特别是其身心问题。总之,律师业就是通过对客户的服务,而被结构在现代商业服务体系中的。

与此相关,第三点:律师是通过什么为社会服务,并把自己结构在商业体系中的呢?可以说,律师服务,就是知识服务、高端服务和专业性服务。我们学法律的人大概都了解这样一个常识:在人类的知识体系当中,有三种专业是最古老、最专门的学问,即医学、神学和法学。尽管如今有一些原先并没有学法律的学生反而容易考上律师,但是进入到这个知识行当之后才知道:法律这种知识更多的是一种“临床”知识、实践知识和经验知识。所以一个人仅仅有理论知识、且能考上律师,但他未必能做个非常好的律师。只有对法律的“临床知识”掌握的更多、更好,才能做一个好律师。所以,有人才把医学知识、神学知识和法学知识相比较,认为这三种知识不仅古老,而且是最需要实践、临床相支撑的职业,是最具有专门性的职业。因此,律师的服务就不仅仅是一般的社会服务,更重要的是:他们是用专门的知识——法律知识来服务于社会的。

现实中,不少人不但法律知识很匮乏,而且法律意识很淡薄。例如不少网友跟我网上聊天时说:“谢老师一天到晚讲法律、讲宪政,但法律不过顶个X”嘛。可我要说的是:即便如此,即便你把法律当作这样一个物件来看待,但大家知道,这个物件还是极其重要的嘛,对饮食男女而言,是不能或缺的嘛!所以,这种比喻,并不能说明法律之低贱无用。法律的作用和地位,直接决定了以法律服务于他人和社会的律师业在商品经济中的地位。所以,徐老师刚才讲“律师”这个词应是我们非常珍重的词汇,我想在座的各位也一定对这个词都是非常珍重的——在一个逾趋规范化的社会,社会最需要的就是这些熟悉规范的律师,所以,说律师是商品—市场社会中最繁忙的一种职业,或许夸大其词,但至少说其是最繁忙的职业之一,我想并不为过。那为什么律师们这么繁忙?因为社会需要嘛。所以即使再多的人鄙薄法律人,鄙薄法律,把法律和法律人不当回事,但一个建立在社会分工基础上的商品社会,恰恰需要法律、需要律师。也正是法律这种建立在知识分工基础上的专业性知识,导致律师对社会的服务就是商业性服务。说其是商业性服务,绝不是一个低档次的词汇或定性,它里面本身包含了我方才讲的在商业精神中自然含有“道义精神”和“诚信精神”的内容。

当然,在现实生活当中,并不是所有律师都是按照这样一种精神来对待自己的执业活动的。我在山东大学工作的时候,经常会接到各种各样的来信、来访,有的信件或来访是求助的。有一份信件的内容我至今还记忆犹新。信上说:一位律师告诉他:根据我的判断,你的孩子至少要判15年徒刑。不过我可以给你去活动,如果判15年以下,减一年你给我两万块钱,我争取给你降到判10年以内……就这样,作为嫌疑人的父母,把自己辛辛苦苦赚的10万块钱交给这位律师,可法院的判决结果是:这个小伙子被数罪并罚,判了16年!律师在二审中也没扳回来。后来当事人父母来要这个钱:你没有实现事先给我的承诺,你当时收的这10万元钱理应返还。结果这位律师还是坚决不返还,最终结果是这个律师也因此锒铛入狱,判了4年刑。这是我亲历的事情。这说明,在现实生活中,也有个别律师,违背基本的商业精神、从而也违背基本的道义精神。这样的情形,本质上是对律师商业精神的背反。

一言以蔽之,我认为,刑辩律师的商业精神,就是刑辩律师必须为自己的钱袋而负责的精神。这种措辞可能不好听,所以有一年山东的一些学者们、律师们听我的课,当我讲到“法官职业特征、检察官职业特征和律师职业特征”的差异时,我就特别强调律师为其钱袋负责的特点。中午吃饭时,居然有十多个律师把我团团围住并质问:谢老师,你的观点是在贬低我们律师职业者!我则回应说:我恰恰是在中人或常人伦理的意义上,道出了律师职业的基本特征:因为一个律师不会为自己的钱袋子负责,他就不可能是一个有道义的律师,也是不会为了法律正义而斗争的律师。各位律师,我不知道我这个判断是不是有道理?因为一个律师不能为自己的钱袋子负责,他就不可能是有正义感的律师,他也不可能以决绝的精神,去实现正义,守护依法为当事人利益负责的商业伦理。所以刚才伍雷律师讲“我们干大事业一定需要钱,钱一定是重要的,绝不是不重要的”。但正像我们古人所讲的一样:君子爱财、取之有道。对于律师、特别是刑辩律师来讲,这一点尤为重要。以上是我想跟大家交流的第二个话题。

下面我准备讲第三点,或者跟大家交流第三个话题:律师、尤其是刑辩律师的公益性。

事实上,在我刚才所讲的刑辩律师的商业性和商业精神中,已经体现了明显的一种公益性。公益所讲的是什么呢?我们现在每每说到公益,总是在狭义上使用这个概念,这样的所谓“公益”,往往和免费服务相关联,只有免费服务才叫公益。但在我看来,除了对那些实在需要帮助的人的慈善之外,对绝大部分人的免费服务,在另一端却助长了被服务者的“不道德”。因为他获得的服务是不劳而获,是没有付出的收获。因此,结果是服务者的大公满足了被服务者的私欲,从而不但没有增进公益,反而满足了个别人的私益。与此相比较,反而在商业社会,在市场交往中,市场主体互为主体、互为服务,才真正体现着商业道德,体现了由商业道德所推广的广义的公益性。我作为一位学者,借助我的知识进行市场交易,所以,我也是市场主体;你作为一个律师,借助你的法律知识和技巧进行市场交易,所以你也是市场主体。可见,在商品—市场社会,我们不但被紧密地结构在市场中,而且由此我们真正地在市场交易中创造着整个社会的“公益性”,创造着“资本主义精神”。正是在这个意义上,我说刑辩律师的商业性本身就包含着其公益性。

讲到这里,我忽然想起有很多国人所讲的“大学市场化”问题。有一次徐显明教授,原来我的领导从国外考察回来传经时,也提到了“大学市场化”问题。讲罢我向他追问了一个问题:“您讲的大学市场化究竟是什么意思?”对很多问题,徐显明教授的回答都是非常精彩、充满智慧的,但那一次他对这个问题的回答我认为是很不成功的:他把大学市场化认为就是大学拿着自己的物质产品进行市场交易,他还举了江西中医学院草珊瑚的例子。但我认为所谓的“大学市场化”,是大学作为社会教育主体、作为知识教育主体、作为德性教育主题,拿着自己创造的知识进行市场竞争,从而大学作为知识主体,也被结构在市场中,成为市场的重要要素。例如我们培养的学生,有水平的人才在市场竞争当中能谋到一个更好的职位,从而将来这个大学能招到更好的学生。反之,倘若我们培养的学生被推销到人才市场上去没人要,那你这个学校、你这个专业自然乏人选择。譬如,我们现在法科就是如此,这两年,法科已经越来越不热门了,不说冷门,但至少是不那么热门了,而前几年法科却特别热,热到什么程度?热到几乎好一点的法科院校,都能招到这个省里或市里最好的一批学生。我当时在山东大学工作的时候,几乎每年有山东省、河南省的高考“状元”、或其某个市里的高考“状元”,被山东大学法学院录取。这种变化说明了什么呢?它充分说明市场的作用。考生选或不选择某所大学、某个专业,除了兴趣,更多是市场作用的结果,这才是所谓大学的市场化,而大学制造并卖草珊瑚之类,与大学市场化即便不能说风马牛不相及,但也相去甚远。

所以我讲的市场化是指:每一个人、每一个主体已经无可例外地被结构在现代市场体系中。只有在这个时候,才会体现并实现一个大家可能不太喜欢的人的名言——马克思的伟大判断:“商品是天生的平等派”,我在前面已经引用过这句话。如果我们把这句话稍微转化一下,也可以说“市场是天生的平等派”。可见,当我们所有人、所有主体都无可例外地被结构在市场中时,甚至连政府都要按市场的规律行事:购买社会服务、依法公务采购、甚至依法破产时,我们所有人都在从事一种以市场为枢纽、为中介的买卖活动和互补余缺的公益活动。这是我所讲的第一个层次的公益,也是最宽泛意义上的公益。在这个意义上讲,一个人只要把自己的本分工作做好:律师把律师的本分工作做好、学者把学者的本分工作做好、公务员把公务员的本分工作做好、商人把商人的本分工作做好,那么,我们就已经在市场的交往结构中,参与到公益活动,维护着整体正义的社会道义——市场道义。现代法律的道义基础不是别的,正是这种市场道义。所以,商业交换中的公益,是现代法律的精神基础,自然也是律师、特别是刑辩律师公益行为的最广泛、最坚实的基础。这是我谈的刑辩律师公益性的第一个层次。

刑辩律师公益性的第二个层次,即刑辩律师在代理具体的案件中,因为案件的妥善处理所实现的案件内的公益性。我们知道,所有律师、尤其刑辩律师所从事的都是给作为弱者的当事人代理,特别是那些犯罪嫌疑人,哪怕他曾经横行乡里,欺男霸女,不可一世,但在法庭上,它只能是弱者,因为他要面对的是强大的、作为巨无霸的利维坦——国家权力,面对的是提起控诉的检察机关。所以,相对而言,任何一个曾经的强势者,哪怕是将来不可一世的康师傅受审,或者我们已经知道的薄熙来受审,在法庭上、在国家面前,他们都是弱者。正因为如此,当刑辩律师为作为弱者的嫌疑人代理的时候,为这些弱者维护其权利的时候,大家想想,刑辩律师是不是在天然地促进一种社会的公益性呢?

这显然不同于狭义上的商业律师及其代理,因为商业律师可能代理的都是旗鼓相当的强者,但是刑辩律师无论其代理的大案件也罢、小案件也罢,无论你代理的是达官显贵的嫌疑人也罢,还是卑微赤贫的嫌疑人也罢,在法庭上,尤其是面对检察机关以国家名义提起的控诉,他都是弱者。在这个意义上讲,刑辩律师为社会弱者进行代理,这本身表现的是什么呢?它表现的就是一种社会公益性——既是对罪大恶极的人,也要依法公正审判,而不能处于私愤、义愤,将其千刀万剐,律师在刑辩活动中的所作所为,就是要督促法官实现依法公正审判。对嫌疑人的公正审理,毫无疑问体现的是个案中的公益。

刑辩律师第三个层次的公益性,是执业活动中“溢出的公益性”。它是指虽然其执业活动和商业利益相关,但其执业的结果远远溢出了商业之外,产生了执业——商业活动之外的公益性。刑辩律师代理的弱者如果能够胜诉,影响的不仅是当事人,也会影响到周遭、甚至整个社会。刑辩律师的代理能够使薄熙来在法庭上体面地发言、自我辩护,不仅仅是对薄熙来这位当事人而言具有商业交换意义上的公益性,而且对整个社会而言,这是一种典型的示范。它表明为作为弱者的“很坏”的嫌疑人辩护,既是一项制度,也是嫌疑人的一项权利,更是在法庭上制约权力的方式。正因如此,我们才说刑辩律师是所有律师当中最典型的。

这绝对不是因为在座的诸位绝大多数都是搞刑辩的我才这样讲,事实上我在大学临毕业前夕,和我同窗好友刘晓阳(曾任青海省高级人民法院院长,也是共和国曾经最年轻的高级法院院长,但很可惜天妒英才,他49岁时就去世了!)在西北政法学院图书馆的平台上交流职业选择时,他问我将来毕业后想干什么?我说晓阳你别问了,我们俩相互写出来吧。结果写出来后,我们表达了大致一样的愿望:我写的大体是:最想拥有自己的一所律师事务所。那时我尤其想代理的就是刑事案件。他写的大体也是:想建立自己的律师事务所。可见我俩的职业认同和选择是高度吻合的。这说明,在我上大学的时候,就对律师,特别是对刑辩活动特别关注。尽管那个时候刑辩律师绝没有现在的影响这样大。

可以说,在律师代理的所有案件中,可能刑辩律师及其代理结果对社会的风化功能、示范功能、客观影响是最大的。因为毕竟刑事案件最能凸现和平时期的社会矛盾和分歧,从而更引人关注。所以,刑辩律师在这里所肩负的显然不仅仅是对当事人的公益,而且肩负着“溢出的公益”,即透过个案对整个社会的公益。你一个刑事案件代理的非常漂亮,一位你代理的弱者在法庭上因为你的有理有节,获得了合法的宽宥或胜诉,那么,这种公益及其影响绝对不是对当事人的,而且是对全社会的。

最后,不得不说的是刑辩律师还可能推进另一层公益,那就是高尚道义的公益。这一点我们必须要关注。据我所知,我国当下不少律师,他把公益性的追求完全和个人利益的得失分开来,作为其人生自觉的努力方向。显然,这属于另一种层次的公益了。当一位律师不惜一切代价——不惜商业代价、不惜名誉代价、甚至不惜人身安全代价,为了追求其公平正义理念,为了追求法律的价值而“豁出去”了时,他所追求的是没有报偿的公益,是纯粹高尚道义的公益。这种公益,在有些律师择业的转向中已经有所彰显。

在方才有些律师的介绍中,我们已经知道他们从商业律师改做刑辩律师后的酸甜苦辣。我想接着这位律师讲的再模拟一下、夸张一下:我原来做商业律师的时候过得多舒坦,妻子高兴、孩子高兴、老岳母老岳父高兴:你看我的女婿多好,有钱有地位有面子。后来我改做刑辩律师,尤其今天又做“死磕派”刑辩律师,则经常遇到各种各样的威胁,“黑社会”的威胁、“黑权力”的威胁、其他种种人的威胁。家人的感受也截然不同:妻子担忧、孩子担忧,岳父母更是担忧:尽管我这个女婿是好女婿,但是他搞得这个风险实在是太大了!女儿,你得考虑考虑咱们究竟是该怎么办?要么干脆咱就不和他过了?

这种因为凶险,迫使父母为女儿担忧的情况有没有?我想可能会有?如果有,则说明什么?说明我们在座的各位,包括元春、青石、伍雷……你们所从事的可能不仅仅是在商业意义上的代理、辩护及其带来的公益,而且在你们当中,或许已经有了一定积蓄、一定的经济基础,并有了一定的社会号召力,在面对冤案,面对求告无门、走投无路的嫌疑人时,你们已经通过自己的努力,无偿地代理相关案件,从而践行与商业性公益完全不同的另一种公益,这就是所谓高尚道义的公益,也是人们所理解的狭义的公益。这种公益所凸现的是一些刑辩律师的高尚道德人格。虽然它不能在律师的行为选择上被普遍化,但它具有普遍的精神震撼力。

综上所述,我把刑辩律师的公益性分为四个层次。前三个层次的公益性,它与商业性是紧密勾连的,而第四个层次的公益性,则完全是律师放弃了自己的应有权利,选择了一种额外的义务。为有些律师的这样一种义务选择,我想,我们都应给他们来鼓掌!

好了各位,我的发言就到这里,谢谢各位!








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